DIREITO ADMINISTRATIVO: COMPRA DIRETA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública, direta e indireta, deve se ater a determinados preceitos legais ao celebrar contratos que tenham por objetivo adquirir, vender, ceder, locar ou contratar obras ou serviços. Tal premissa decorre do fato de que a Administração Pública não trabalha com recursos próprios ou disponíveis, mas sim com o dinheiro de propriedade do contribuinte.

O gestor desse dinheiro tem o dever de envidar o esforço necessário a fim proporcionar a destinação apropriada, no sentido de atender as demandas do contribuinte que é o real proprietário do dinheiro público, nos moldes traçados pelo ordenamento jurídico. Desta feita, a Administração deverá prestar contas e observar uma série de princípios e procedimentos previstos em lei.

A licitação é a regra a ser observada na aquisição de bens ou serviços pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. É assim um procedimento administrativo formal usado pelas entidades gestoras das verbas de origem pública, regulado pelas Leis Ordinárias Federais Nº 8.666/1993 e Nº 10.520/200.

Destaque para a Lei Ordinária Federal Nº 8.666, de 21.06.1993 (Lei das Licitações), que estabelece critérios objetivos de seleção das propostas de contratação que sejam as mais vantajosas para o interesse público. Seu artigo 1º, parágrafo único, preleciona o rol dos entes que devem subordinação aos mandamentos abarcados pela referida norma legal:

Art. 1º  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Já o artigo 3º, caput, da referida lei, prevê a licitação como meio destinado a garantir igualdade de condições a todos que queiram contratar com o Poder Público.

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

Note-se, que a licitação é um procedimento administrativo formal, composto por etapas definidas a partir dos princípios expostos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a saber, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Sua função jurídica essencial é proporcionar à Administração a aquisição, a venda ou uma prestação de serviço da forma mais vantajosa possível. Em outras palavras, visa a reduzir o custo e elevar o benefício, pois será tanto mais vantajoso para a Administração Pública quanto menos oneroso e de melhor qualidade for o bem ou serviço prestado.

Busca-se então a eficiência contratária, que pode ser aferida mediante um sistema de comparação de preços, sagrando-se vencedor e obtendo o direito para o fornecimento dos produtos ou serviços, para aquisição de bens alienados pela administração pública ou para atuar nos regimes de concessão ou permissão em relação a serviço público, aquela empresa que oferecer maiores vantagens ao ente governamental.

Oferta mais vantajosa, conforme dispõe a legislação brasileira, não é um atributo auferido apenas pelo critério de menor preço, mas também de melhor técnica, técnica e preço; ou ainda a de maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso.

Dentre estes, o critério “menor preço” é comumente mais utilizado, ao lado do critério de “melhor técnica”, quando se leva em consideração, além do preço, a qualificação do licitante e as características de sua proposta; e maior valor do “lance” em caso de leilões, que é utilizado quando se trata de alienação de bens públicos.

Observe-se que o artigo 22 da Lei Nº 8.666/1993 prevê as seguintes modalidades de licitação[1]: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão, sendo que, cada uma dessas modalidades é prevista para ser aplicada em razão das especificidades do caso concreto.

Por seu turno, o artigo 23 da Lei em comento trata dos critérios objetivos a serem observados para se determinar a modalidade de licitação a ser adotada. Assim, a modalidade de licitação a ser empregada, via de regra, será determinada em razão dos valores estimados para a contratação.

Ao passo em que a Lei de Licitações disciplina as contratações públicas, tendo como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras, há algumas exceções. Neste contexto, merece destaque ao que preleciona Marçal Justen Filho:

É usual se afirmar que a “supremacia do interesse público” fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública – o que significa, em outras palavras, que a licitação é um pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não significa discricionariedade na escolha das hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não incidência do regime formal de licitação. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 328-329).

Dessa forma, as hipóteses nas quais a obrigatoriedade de se realizar licitação estará afastada devem ser admitidas, na proporção em que seus pressupostos restem devidamente comprovados. Ocorre que o constituinte, ao prever que em determinadas ocasiões à licitação seria inviável a propiciar maior benefício à Administração Pública, tratou por autorizar o legislador infraconstitucional a dispor ressalvas em que a contratação dispensaria o procedimento licitatório.

Neste diapasão, os artigos 24 e 25 da Lei Nº 8.666/1993, prelecionam sobre as hipóteses em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível. Está dispensado de licitar nos casos em que a lei determina que a licitação não deve ser realizada, não havendo espaço para a discricionariedade da Administração. Embora fosse juridicamente possível, está à situação dispensada de licitar. A licitação é dispensável quando a lei autoriza a não realização da licitação. Nesse caso a licitação é possível, mas a Lei autoriza a Administração a dispensar sua realização, segundo critério seu de oportunidade e conveniência. É Inexigível a licitação quando expressamente motivada, com apontamento das causas que levaram a Administração a concluir pela impossibilidade jurídica de competição.

Como já mencionado, a Lei 8.666/93 preceitua a definição de qual modalidade de procedimento licitatório deve ser utilizado – convite, tomada de preços ou concorrência -, de acordo com o valor estimado para a contratação. Esta é, pois, a regra como critério para sua seleção.

Nessa senda, a possibilidade de dispensa de licitação ocorre apenas em determinadas situações, dentre as previstas taxativamente pela Lei Federal Nº 8.666/1993, não havendo espaço para a discricionariedade. Quanto às situações em que a licitação é dispensável, há margem a discricionariedade. Ambas as situações, carecem da devida comprovação, mediante instrução dos autos, a fim de não deixar espaço a dúvidas quanto ao atendimento de todos os pressupostos legais exigidos.

Nos casos em que a licitação é dispensável, embora exista viabilidade para a competição entre particulares, a licitação se mostra como um inconveniente ao interesse público. Sua ocorrência decorre da essência do instituto da licitação, que é o de trazer a melhor relação custo-benefício para a Administração Pública, na medida em que, em tese, realizará uma contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido.

Neste sentido, Carlos Ari Sundfeld, mencionado por Fernando Anselmo Rodrigues, argumenta da maneira seguinte:

Se o caso concreto não é daqueles onde se vislumbra a real inconveniência de licitar, a dispensa não se justifica, mesmo quando, à primeira vista, ela pareça enquadrar-se na descrição normativa tomada em abstrato. Cada hipótese de dispensa descrita na lei tem por trás uma finalidade de interesse público a ensejá-la. Se, em virtude das peculiaridades do caso concreto, tal finalidade não é atingida com a dispensa, a norma não pode incidir. (SUNDFELD apud RODRIGUES, 2002, p. 200).

Assim, só se admite afastar o procedimento licitatório nos casos em que a lei autoriza, mediante comprovação antecipada devidamente instruída nos autos. Tal medida visa a garantir que caso a relação custo benefício seja desequilibrada, na qual os custos necessários à licitação ultrapassarão os benefícios que dela poderão advir, o Gestor da Coisa Pública interceda no sentido de simplificar as formalidades para a contratação de prestação de serviços e aquisição bens. Busca-se com isso conferir maior celeridade ao procedimento licitatório e minimizar o valor a ser despendido pela Administração Pública.

Vale destacar que o legislador tomou algumas precauções, no sentido de evitar o surgimento de possíveis favorecimentos considerados como fraude a contratação. Assim, cuidou de impor sanções penais a quem usar o instituto da licitação para favorecimento próprio:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:Pena - detenção, de 03 (três) a 05 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. 

Além de coibir possíveis burlas no que tange a inexigibilidade ou dispensa, a Lei em voga almeja moralizar o procedimento e atrair os interessados a contratarem com a Administração Pública, abrindo oportunidades para maior participação das seleções, que sejam ao mesmo tempo feitas de forma simples e célere.

A estimativa do valor da contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação a ser adotada, tendo por base o preço médio entre as pesquisas de mercado realizadas pelo contratante. A estimativa de preços é um ato fundamental para a atividade contratual da Administração, como instrumento de baliza aos valores oferecidos nos certames públicos e àqueles executados nas respectivas contratações. Sua principal função é garantir que o Poder Público identifique o valor médio de mercado para uma pretensão contratual.

A importância da estimativa de preços se deve ao fato de a Lei Nº 8.666/1993 determinar como teto a licitação dispensável, os valores dispostos nos artigos 23 e 24 da Lei Nº 8.666/1993. De acordo ao disposto nos referidos artigos, a Administração Pública pode dispensar o procedimento licitatório, em caso de obras e serviços de engenharia em que o valor da contratação for de até R$15.000,00 (quinze mil reais). Por seu turno, poderá deixar de licitar nos casos de contratação de outros serviços e compras até o valor limite de R$8.000,00 (oito mil reais):

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais;
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
(...)
Art. 24.  É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. 

Assim, a título exemplificativo, o valor que possibilita a dispensa prevista no art. 23, II, “a”, c/c o art. 24, II, da Lei Nº 8.666/1993, não poderá extrapolar a média do mercado aferida mediante pesquisa de preço que instrui os autos. Pois, de acordo ao que fora supramencionado, o valor médio do mercado serve de parâmetro para a adoção da modalidade de licitação.

Vale ressaltar, que o efetivo valor de mercado pode ser identificado apenas com o resultado do certame licitatório, no qual as nuances específicas da pretensão contratual, as condições contemporâneas do mercado e o respectivo procedimento contribuirão para a apresentação de suas propostas. Todavia, como já dito, o preço médio das pesquisas de mercado será a baliza para a determinação da modalidade de licitação a ser adotada.

NOTAS:

[1] Existe ainda uma sexta modalidade, o pregão, que não é disciplinado pela Lei Nº 8.666/1993, mas pela Lei Nº 10.520/2002.

REFERÊNCIAS:

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. Ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 328-329.

RODRIGUES, Fernando Anselmo. Licitações e contratos administrativos: temas atuais e controvertidos. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 200.

Glalber Queiroz é Mestre em Segurança Pública, Especialista em Direito Público e Graduado em Direito. E-mail: glalberqueiroz@gmail.com